OBBLIGO DI GREEN PASS PER LAVORARE

Alberto Giorgiutti

Con il decreto legge 21 settembre 2021 n. 127, entrato in vigore il giorno successivo, l’Esecutivo guidato da Mario Draghi, ha esteso l’obbligo vaccinale e, dunque, della certificazione verde COVID-19 in tutti i luoghi di lavoro, pubblici e privati. Va ricordato che il Green pass viene emesso non sono solo a fronte del completamente del ciclo vaccinale o al fatto di essere guariti dal Covid negli ultimi sei mesi, ma anche all’esito di negatività a test molecolare nelle ultime 72 ore o antigenico rapido nelle ultime 48 ore.

A chi è rivolto

L’obbligo del possesso della certificazione verde è previsto dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021 (termine dello stato di emergenza) e coinvolge non solo il personale dipendente ma tutti coloro che entrano “nei luoghi di lavoro privati”. Riguarda quindi sia i dipendenti della Pubblica amministrazioni che tutti i lavoratori del privato (stagisti/tirocinanti compresi), non solo in uffici e fabbriche ma anche quelli che entrano nelle case (come colf, badanti, elettricisti, idraulici, ecc.), lavoratori autonomi compresi. Si applica anche a coloro che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa o di formazione o di volontariato nei luoghi di lavoro, anche sulla base di contratti esterni. Quindi, ad esempio, anche il professionista che accede al luogo di lavoro, l’amministratore, il socio, il lavoratore somministrato, ecc.

Una FAQ ministeriale precisa che chi lavora sempre in smart working non deve avere il green pass, ma il lavoro agile non può essere utilizzato allo scopo di eludere l’obbligo di certificazione verde.

Le novità del testo definitivo

Rispetto al testo iniziale (che circolava dal giorno successivo al Consiglio dei ministri che ha istituito l’obbligo) è stata sostituita la parola “sospensione” con “assenza ingiustificata”. La sostanza è la medesima e cioè che il lavoratore per tale periodo (da subito) rimane senza retribuzione ma con diritto alla conservazione del posto e senza che possano essere attuati provvedimenti disciplinari. Ciò in quanto la parola sospensione viene intesa come un potere del datore di lavoro di lasciare a casa il lavoratore. Il termine è rimasto tale nel nuovo comma 7 dell’articolo 9-sepsties che prevede, per le aziende fino a 15 dipendenti, la possibilità di sospensione (unilaterale) del lavoratore che non esibisce il green pass entro i primi 5 giorni di assenza. Si tratta di un provvedimento teso a tutelare il datore di lavoro che nel frattempo ha già provveduto ad assumere un sostituto a termine. Viene quindi concesso al datore di lavoro di comunicare al lavoratore che per 10 giorni più ulteriori 10 giorni (fino al 31 dicembre) questi è sospeso dal lavoro, senza che possa rivendicare la possibilità di rientrare prima al lavoro pur avendo ottenuto il green pass nel frattempo.

Le verifiche

I datori di lavoro dovranno definire entro il 15 ottobre le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche (anche a campione), prevedendo, attraverso un modello organizzativo, prioritariamente, ove possibile, che tali controlli siano effettuati al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro, individuando anche, con atto formale, i soggetti incaricati dell’accertamento. Si ritiene che, in virtù del potere direttivo del datore di lavoro, il lavoratore designato non possa rifiutarsi di accettare l’incarico. Una FAQ ministeriale precisa: “le aziende che effettueranno controlli a campione sul personale non incorreranno in sanzioni nel caso in cui un controllo delle Autorità dovesse riscontrare la presenza di lavoratori senza green pass, a condizione che i controlli siano stati effettuati nel rispetto di adeguati modelli organizzativi, come previsto dal D.L. 127/2021.”

Non potrà pertanto essere sanzionato il datore di lavoro che non verifica quotidianamente a tutti l’esistenza del green pass ma tiene un registro dove sono indicati i lavoratori assoggettati a verifica a campione. Chiaramente il campione va stabilito in una percentuale dell’organico e, per essere tale, deve essere variato di volta in volta. Non è specificato con quale periodicità vada fatta la verifica a campione ma è scontato che debba essere giornaliera.

Attualmente la verifica si effettua con l’app (scaricabile sul cellulare) denominata “VerificaC19”, sviluppata dal Ministero della salute, che il Garante della privacy ha già dichiarato conforme alle norme sul trattamento dei dati. Nell’emanazione di alcune linee guida, Confindustria, ritiene che il datore di lavoro possa chiedere ai lavoratori di comunicare preventivamente se (non) saranno in possesso del green pass in un determinato arco di tempo specifico, ad esempio per organizzare l’attività su turni o una trasferta. Operazione che comunque non esime dall’effettuare controlli all’ingresso effettivo in azienda. Quest’ultima opzione deve essere indicata nelle procedure dei controlli da definire e adottare prima del 15 ottobre. Sempre Confindustria nella Circolare pubblicata nella serata del 27 settembre ha chiarito per quanto concerne i lavoratori somministrati che “sia onere del somministratore assicurare, per poter adempiere al proprio obbligo contrattuale verso l’utilizzatore, che il lavoratore sia in possesso dei requisiti per l’esecuzione della prestazione lavorativa; pertanto, l’agenzia di somministrazione sarà tenuta ad informare i lavoratori in ordine ai nuovi obblighi relativi al possesso del green pass. L’eventuale impossibilità di assicurare la prestazione del lavoratore a favore dell’utilizzatore potrà, quindi, essere fonte di responsabilità contrattuale per l’agenzia di somministrazione. Onere dell’utilizzatore sarà, invece, quello di verificare il possesso del green pass da parte del lavoratore.”

Le sanzioni

Le sanzioni per chi ne è sprovvisto e per il datore che non adotta le modalità per il controllo sono importanti. Nel testo definitivo la parola “sospensione” è stata sostituita da “assenti ingiustificati” ma le conseguenze sono le medesime: nel caso in cui i lavoratori comunichino di non essere in possesso della certificazione verde o siano privi della stessa al momento dell’accesso al luogo di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. La formulazione della norma potrebbe giustificare assenze strumentali e tali da mettere a repentaglio il regolare svolgimento dell’attività lavorativa con assenze “a singhiozzo” non sanzionabili disciplinarmente (se riconducibili all’assenza di Green pass) ma non sono escluse azioni risarcitorie nei confronti del lavoratore che dovesse adottare tali particolari modalità di svolgimento della prestazione lavorativa a danneggiare così volontariamente l’avanzamento della produzione o del servizio. Ai datori di lavoro che non svolgessero le dovute verifiche secondo le prescrizioni, ovvero che non adottassero le misure organizzative per accertare il possesso da parte dei lavoratori della certificazione verde entro il 15 ottobre si applica una sanzione da 400 a 1.000 euro, raddoppiata in caso di recidiva, mentre dipendenti pubblici, privati e autonomi che verranno sorpresi in un luogo di lavoro senza il pass rischiano una sanzione da 600 a 1.500 euro.

La questione tamponi

Fermo restando che finanziare i tamponi al dipendente è una scelta che non è in alcun modo prevista dal decreto 127/2021, ma di carattere assolutamente volontario, nel caso in cui il datore di lavoro non dovesse sostenere tale spesa, il costo dei tamponi rimarrà a carico dei dipendenti sprovvisti di certificazione. Nel caso in cui il datore propenda, invece, per sostenerla, uno strumento utile a tale fine potrebbe essere il Welfare aziendale. Il servizio, essendo a favore del dipendente sconta il principio di omnicomprensività del reddito di lavoro dipendente che è costituito “da tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo di imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro”. Quindi, affinché possa essere considerato esente da imposizione fiscale e previdenziale, deve essere gestito in modo particolare.

L’esecuzione di un tampone è, a tutti gli effetti, una prestazione sanitaria al pari di una visita odontoiatrica o di un checkup medico ed è per tale motivo che attraverso l’istituzione di un Regolamento aziendale può essere fatto rientrare nelle previsioni della lettera f) comma 1) dell’articolo 51 del Tuir. E’ necessario stipulare, quindi, una convenzione con una farmacia o con una struttura sanitaria e mettere a disposizione il servizio a tutti i dipendenti o a specifiche categorie di essi. Come specificato dalla risoluzione Agenzia delle Entrate n. 55/E/2020, le opere ed i servizi previsti dalla lettera f) possono essere messi a disposizione dal datore di lavoro o da strutture esterne, ma a condizione che il dipendente resti estraneo al rapporto economico che intercorre tra l’azienda ed il terzo erogatore del servizio. Non è quindi possibile rifondere il costo del tampone che il lavoratore effettua autonomamente e del quale chiede il rimborso senza che ciò comporti l’assoggettabilità dell’importo al reddito da lavoro dipendente.